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任倩霄老师在《政治与法律》2024年第7期发表题为《论替代履行的体系构建》的文章。
文章指出，与原《合同法》不同，《民法典》第581条将替代履行规定为一般性违约救济措施。然而，该条文看似全面规定了替代履行的构成要件与法律效果，但在具体适用时仍然面临规范不足的问题。一方面，第581条仅规定了两个要件：债务人违约以及“债务的性质不得强制履行”。结合替代履行自身特性以及当事人之间的利益平衡，还应当满足如下构成要件：（1）债务具有可替代性；（2）替代履行须具备合理性；（3）债权人选择替代履行时须通知债务人。鉴于我国合同法并未采用实际履行优先原则，因此，在对第581条进行规则补强时，不应当将“债权人在替代履行前为债务人设定宽限期”作为替代履行权利行使的前提。另一方面，《民法典》第581条规定的法律后果，即请求债务人负担替代履行的费用，仅适用于满足上述构成要件的情形（“适法的替代履行”），因此，第581条无法回应不满足上述构成要件（“不适法的替代履行”）的情形下替代履行费用是否由债务人承担以及如何承担的问题，对此，须就不同情形分别讨论。债权人为不适法的替代履行所支出的费用在满足特定前提时可通过损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等方式转嫁于债务人。不过，“不适法的替代履行”可能有损债务人的利益，因此，并非替代履行的全部费用均可转嫁于债务人，而是作相应的扣减。
在对《民法典》第581条作规则补强时，可考虑将域外法作为借鉴对象。第581条的替代履行与德国法的Selbstvornahme、瑞士法的Ersatzvornahme有一定的相似之处，因此，可作相关的比较研究。然而，不可忽视的是，域外法的关联规则将会极大地影响当地学者对于某一制度的研究重点或研究方向。在德国法中，买受人自行修理的费用承担问题，一直与“实际履行优先原则/债务人的二次供与利益”被捆绑讨论，或者说，不合要件的Selbstvornahme与债务人的二次供与利益有所冲突，因此，其费用无法转嫁于债务人；也有学者基于瑕疵担保责任的封闭性否定费用的转嫁；当然，亦有相反观点，如通过类推适用BGB 326。而瑞士法学者有着完全不同的侧重点：一是OR 98是否为程序性规定，是否与ZPO 343功能相同；二是《瑞士债务法》并未规定买受人的Nachbesserungsanspruch，那么，买受人的自行修理作为本应由出卖人完成的瑕疵补正之替代，是否具备正当性基础？还是可以类推适用承揽合同的相关规定？
有鉴于此，就《民法典》第581条替代履行的体系构建与规则补强而言，德国法与瑞士法虽然提供了丰富的比较法视角，但是无法直接借鉴到本文的论证中。
